تفاوت حق العمل کاری با دلالی و وکالت

لیست مقالات دفتر حقوقی بازرگانی ایران

انجام چه کار ها و معاملاتی، تجاری محسوب می شود؟

با توجه به تقسیم بندی قانونگذار در قانون تجارت دو سوال اساسی وجود دارد. اول اینکه " چه کسی تاجر محسوب می شود؟ و دوم" جه کارهایی تجارت کردن محسوب می شود؟ پس باید بین این دو سوال فرق بگذاریم. البته وابستگی غیر قابل انکاری نیز در پاسخ به هر کدام وجود دارد.قانون تجارت در ماده یک به سوال اول پاسخ می دهد و در عین حال، تاجر بودن را وابسته به این می داند که شخص، معاملات تجارتی انجام دهد. سپس در ماده دوم به تعریف معاملات تجاری می پردازد که در مقاله مربوط به تاجر چه کسی است؟ بررسی می شود.

به طور کلی با توجه به یک تقسیم بندی کلاسیک حقوقدانان، اعمال تجاری به دو دسته ذاتی و تبعی تقسیم می شود. اعمال تجاری ذاتی موضوع ماده 2 قانون تجارت هستند. حقوقدانان بندهای مختلف این ماده را نیز در دسته بندی های متفاوتی قرار داده اند که در معروف ترین نوع آن، اعمال تجاری به چهار زیر گروه تقسیم می شوند. یعنی کسانی که فعالیت در هر یک از این موارد را شغل خود قراردهند تاجر محسوب شده و همانطور که از امتیازات تاجر بودن بهره مند می شوند باید محدودیت ها و قواعد آن را هم بپذیرند.

این چهار گروه عبارتند از:

• معاملات برواتی
• فعالت های خدماتی
• فعالیت های توزیعی
• فعالیت های تولیدی

معاملات برواتی چیست؟

چه نوع معاملات برواتی، تجارت محسوب می شوند؟

از این معاملات در بند 8 ماده 2 قانون تجارت سخن گفته شده است. منظور از معاملات برواتی اعمال حقوقی است که روی برات انجام می شود . مانند صدور، قبولی، ظهر نئسی، ضمانت و . . حقوقدانان و محاکم در تعیین اینکه آیا صدور سفته و چک نیز عمل ذاتا تجاری محسوب می شود یا خیر اخلاف عقیده داشتند و دارند. به طور مثال، دکتر ربیعا اسکینی حقوقدان برجسته علم حقوق تجارت بر این نظر هستتد که صدور تفاوت حق العمل کاری با دلالی و وکالت سفته و چک ذاتا عمل تجاری نیست مگر اینکه برای عمل تجاری صادر شده باشد که در آن صورت تبعا تجاری است. البته ایشان معتقدند با توجه به نص ماده قانونی، صدور برات ولو یک بار و اتفاقی هم صورت گیرد عمل تجاری بوده و شخص صادر کننده تاجر محسوب می شود.به معاملات برواتی، معاملات تجاری حکمی نیز گفته می شود و این بیان منافی ذاتی دانستن این معامله نیست.

باذ توجه به اختلاف حادث شده، دیوان عالی کشور طی یک رای وحدت رویه به موضوع ورود کرده و به عنوان فصل الختام در رسیدگی دادگاه ها بیتن داشته است که : منظور قانون گذار از معاملات برواتی، خرید و فروش برات است یعنی معاملاتی که موضوع معامله برات باشد و اگر موضوع معامله غیر برات( مثلا کالا) باشد ولو خریدار روش پرداخت را از طریق برات قرار دهد، معامله برواتی محسوب نمی شود و عنوان آن اعتباری است نه برواتی.

چه فعالیت های خدماتی، تجارت محسوب می شود؟

از دیگر طبقه بندی های معاملات تجاری که توسط حقوقدانان صورت گرفته است، قرار دادن یک سری از اعمال تجاری به عنوان گروه " خدماتی" است. در این گروه، سه دسته خدمات تعریف شده است:

1. خدمات واسطه ای
2. خدمات مالی
3. خدمات تصدی
4. خدمات واسطه ای

در این دسته بندی، سه عمل تجاری قرار می گیرند که عبارتند از دلالی، حق العمل کاری و عاملی

خدمات مالی :این خدمات شامل سه گروه عملیات بانکی، عملیات صرافی و عملیات بیمه می شود.

خدمات تصدی :در این گروه چهار نوع از خدمات تصدی بیان شده است. تصدی به حمل و نقل به هر نحوی باشد؛ تصدی به عملیات حراجی، تصدی به هر قسم نمایشگاه های عمومی، تصدی به هر نوع تاسیساتی که برای انجام بعضی امور ایجاد می شود.

خدمات واسطه ای که شخص را تاجر می کنند کدام است؟

دلال : به کسی گفته می شود که واسطه معاملات می شود و طرفین معامله را به هم می رساند و خودش اصلا معامله ای انجام نمی دهد، در واقع دلال نقش واسطه گری را ایفا می کند. دلال وقتی مستحق اجرت دلالی می شود که معامله انجام شده باشد. دقت شود منظور قانونگذار از " انجام شود" واقع شدن قرارداد است نه اجرای تام و تکمیل قرارداد. حسب قانون تجارت معاملات دلالی تجاری است. در مواد 335 الی 356 قانون تجارت از دلالی صحبت شده است و وطایف، مسولیت ها و تعهدات ایشان بیان شده است.

حق العمل کاری یا کمیسیون

در یک قرارداد حق العمل کاری دو طرف وجود دارد. حق العمل کار و آمر. آمر کسی است که سفارش دهنده کار است و حق العمل کار، انجام دهنده کار است. در این حالت، با توجه به تعریف ماده 357 قانون تجارت، حق العمل کار شخصی است که به نام خود و به حساب آمر معامله می کند. بنابراین سود حاصل از معامله در واقع نصیب آمر می شود و حق العمل کار تنها درصد یا مبلغ مقطوعی را به عنوان حق الزحمه یا آنچه رایج است حق کمیسیون بر می دارد. دقت شود که حق العمل کار فقط مسئول اجرای معامله از طرف خودش می باشد نه آمر. این امر حتی در حالتی که طرف معامله آگاه به مساله نمایندگی باشد نیز جاریست.

عاملی :در بند 3 از ماده 2 قانون تجارت از عاملی نامبرده شده است اما تعریفی از آن در قانون ارائه نشده است. عامل شخصی است که به نام و به حساب آمر عمل می کند. علی رغم اینکه این حالت از فعالیت، منطبق با فعالیت وکیل است اما عاملی با توجه به نص قانونی عمل ذاتا تحاری است اما وکالت ابدا تجاری نیست و وکیل هم به هیچ وجه تاجر محسوب نمی شود. آمر نیز شخصی است که معامله به نام و به حساب وی انجام می شود و وی مسل سود و زیان است. عاملی شبیه به وکالت با اجرت است . و حتی عامل ، به عنوان مضارب در عقد مضاربه نیز شناخته می شود.

معاملات توزیعی ای که تجارت محسوب می شود، کدامند؟

بند های 1 و 3 از ماده قانون تجارت در یک دسته بندی به عنوان معاملات توزیعی توسط حقوقدانان قرار گرفته اند. در بند 1 از ماده 2 قانون تجارت تحصیل هر نوع مال منقول به قصد فروش و یا اجاره، چه تصرفاتی در آن شده باشد و چه نشده باشد را معامله تجارتی دانسته است. مفهوم تحصیل در این بند شامل بیع، معاوضه، صلح، هبه و . است. باید توجه داشت که اگر این تحصیل صرفا به قصد فروش یا اجاره باشد معامله داتا تجاری است و مشمول امتیازات و محدودیت های تجاری بودن می شود وگرنه با توجه به نص قانونی، شامل دیگر عقود معین و غیر معین نمی شود. قصد فروش یا اجاره باید همزمان با زمان تحصیل وجود داشته باشد، بنابراین اگر شخصی مالی را به قصد استفاده شخصی بخرد ، عمل او تجاری نیست حتی اگر بعدا آن را بفروشد و بالعکس اگر شخصی مالی را به قصد فروش یا اجاره بخرد ولی موفق به فروش نشود، عملش همچنان تجاری محسوب می شود. باید توجه داشت که معاملات غیر منقول به هیچ وجه تجاری محسوب نمی شوند. اما دلالی، عاملی، حق العمل کاری، دلالی، شرکت سهامی، تسهیل معاملات و بیمه می تواند موضوع آن ها غیر منقول باشد و این عمل تجاری باشد.

در بند سوم از ماده 2 قانون تجارت، تهیه و رسانیدن ملزومات به عنوان عمل تجاری ذاتی در نظر گرفته شده است. شاید بتوان گفت این بند اشاره به تعریفی دارد که عوام از بازرگان یا تاجر در جامعه در نظر دارند. به هر حال با توجه به ملموس بودن و مبتلا به بودن این بند در بین باززرگانان، تجاری دانستن این اعمال تاکید بر ماهیت آن هاست.

باب هفتم – حق العمل كاري (كميسيون ) (مواد۳۵۷تا۳۷۶)

ماده ۳۵۷ – حق العمل كاركسي است كه به اسم خودولي به حساب ديگري (آمر) معاملاتي كرده ودرمقابل حق العملي دريافت مي دارد.

ماده ۳۵۸ – جزدرمواردي كه بموجب مواد ذيل استثناءشده مقررات راجعه به وكالت درحق العمل كاري نيزرعايت خواهدشد.
ماده ۳۵۹ – حق العمل كاربايدآمرراازجريان اقدامات خودمستحضر داشته ومخصوصادرصورت انجام ماموريت اين نكته رابه فوريت به اواطلاع دهد.
ماده ۳۶۰ – حق العمل كارمكلف به بيمه كردن اموالي كه موضوع معامله است نيست مگراينكه آمردستورداده باشد.
ماده ۳۶۱ – اگرمال التجاره اي كه براي فروش نزدحق العمل كارارسال شده داراي عيوب ظاهري باشدحق العمل كاربايدبراي محفوظ داشتن حق رجوع برعليه متصدي حمل ونقل وتعيين ميزان خسارت بحري (آواري )به وسائل مقتضيه و محافظت مال التجاره اقدامات لازمه بعمل آورده وآمرراازاقدامات خود مستحضركندوالامسئول خسارات ناشيه ازاين غفلت خواهدبود.
ماده ۳۶۳ – اگرحق العمل كارمال التجاره رابه كمترازحداقل قيمتي كه آمرمعين كرده بفروش رساندمسئول تفاوت خواهدبودمگراينكه ثابت نمايد ازضرربيشتري احترازكرده وتحصيل اجازه آمردرموقع مقدورنبوده است .
ماده ۳۶۴ – اگرحق العمل كارتقصيركرده باشدبايدازعهده كليه خساراتي نيزكه ازعدم رعايت دستورآمرناشي شده برآيد.
ماده ۳۶۵ – اگرحق العمل كارمال التجاره رابه كمترازقيمتي كه آمرمعين بخرديابه بيشترازقيمتي كه آمرتعيين نموده به فروش برساندحق استفاده از تفاوت نداشته وبايدآن رادرحساب آمرمحسوب دارد.
ماده ۳۶۶ – اگرحق العمل كاربدون رضايت آمرمالي رابه نسيه بفروشديا پيش قسطي دهدضررهاي ناشيه ازآن متوجه خوداوخواهدبودمعذلك اگرفروش نسيه داخل درعرف تجارتي محل باشدحق العمل كارماذون به آن محسوب مي شودمگر درصورت دستورمخالف آمر.
ماده ۳۶۷ – حق العمل كاردرمقابل آمرمسئول پرداخت وجوه وياانجام سايرتعهدات طرف معامله نيست مگراينكه مجازدرمعامله به اعتبارنبوده وياشخصاضمانت طرف معامله راكرده وياعرف تجارتي بلداورامسئول قرار دهد.
ماده ۳۶۸ – مخارجي كه حق العمل كاركرده وبراي انجام معامله ونفع آمر لازم بوده وهمچنين هرمساعده كه به نفع آمرداده باشدبايداصلاومنفعه به حق العمل كارمستردشود.
حق العمل كارمي تواندمخارج انبارداري وحمل ونقل رانيزبه حساب آمر گذارد.
ماده ۳۶۹ – وقتي حق العمل كارمستحق حق العمل مي شودكه معامله اجراءشده وياعدم اجراي آن مستندبه فعل آمرباشدنسبت به اموري كه درنتيجه علل ديگري انجام پذيرنشده حق العمل كاربراي اقدامات خودفقط مستحق اجرتي خواهدبود كه عرف وعادت محل معين مي نمايد.
ماده ۳۷۰ – اگرحق العمل كارنادرستي كرده ومخصوصاموردي كه به حساب آمرقيمتي علاوه برقيمت خريدوياكمترازقيمت فروش تفاوت حق العمل کاری با دلالی و وکالت محسوب داردمستحق حق العمل نخواهدبودبعلاوه دردوصورت اخيرآمرمي تواندخودحق العمل كاررا خريداريافروشنده محسوب كند.
تبصره – دستورفوق مانع ازاجراي مجازاتي كه براي خيانت درامانت مقرراست نيست .
ماده ۳۷۱ – حق العمل كاردرمقابل آمربراي وصول مطالبات خودازاو نسبت به اموالي كه موضوع معامله بوده ويانسبت به قيمتي كه اخذكرده حق حبس خواهدداشت .
ماده ۳۷۲ – اگرفروش مال ممكن نشده وياآمرازاجازه فروش رجوع كرده ومال التجاره رابيش ازحدمتعارف نزدحق العمل كاربگذاردحق العمل كار مي تواندآنرابانظارت مدعي العموم بدايت محل يانماينداوبطريق مزايده به فروش برساند.اگرآمردرمحل نبوده ودرآنجانماينده نيزنداشته باشد فروش بدون حضوراويانماينده اوبعمل خواهدآمدولي درهرحال قبلابايدبه او اخطاريه رسمي ارسال گرددمگراينكه اموال ازجمله اموال سريع الفسادباشد.
ماده ۳۷۳ – اگرحق العمل كارماموربه خريديافروش مال التجاره يا اسنادتجارتي ياسايراوراق بهاداري باشدكه مظنه بورسي يابازاري دارد مي تواندچيزي راكه ماموربه خريدآن بوده خودشخصابه عنوان فروشنده تسليم بكندوياچيزي راكه ماموربه فروش آن بوده شخصابعنوان خريدارنگاهدارد مگراينكه آمردستورمخالفي داده باشد.
ماده ۳۷۴ – درمورد ماده فوق حق العمل كاربايدقيمت رابرطبق مظنه بورسي يانرخ بازاردرروزي كه وكالت خودراانجام مي دهدمنظورداردوحق خواهدداشت كه هم حق العمل وهم مخارج عاديه حق العمل كاري رابرداشت كند.
ماده ۳۷۵ – درهرموردي كه حق العمل كارشخصامي تواندخريداريافروشنده واقع شوداگرانجام معامله رابه آمربدون تعيين طرف معامله اطلاع دهدخود طرف معامله محسوب خواهدشد.
ماده ۳۷۶ – اگرآمرازامرخودرجوع كرده وحق العمل كارقبل ازارسال خبر معامله ازاين رجوع مستحضرگرددديگرنمي تواندشخصاخريداريافروشنده واقع شود.

عامل در قانون تجارت کیست؟

برخلاف دلال و حق العمل کار، عامل در مقررات ما تعریف نشده است.

اجرت عامل، غالباً مانند دلال و حق العمل کار، به صورت درصد معين ميشود.

تعريف عامل

– در تعریف عامل ميان حقوقدانها اختلاف نظر دیده می شود.به معنی نماینده است و او کسی است که به نام Agence – به نظر می رسد عامل ترجمه لفظ و حساب دیگری معامله می کند.

– در حقيقت عامل وکيل آمر بوده و تابع مقررات وکالت است.

– عامل نياز نيست در جای خاصی باشد و هر جایی می تواند فعاليت کند.

– آمِر نياز نيست حتماً تاجر باشد، آمر هر کسی می تواند باشد.

مقایسه دلال و حق العمل کار

شباهت:هر دو واسطه هستند. هر دو در قبال اخذ اجرت کار می کنند.

تفاوت:حق العمل کار در مقابل طرف مقابل اصيل است ولی دلال اصيل نمی باشد.

طرف مقابل در معامله حق رجوع مستقيم به آمر را ندارد وفقط به حق العمل کار باید رجوع کند ولی در دلالی آمر و

طرف معامله حق دعوا عليه همدیگر دارندحق العمل کار اصولاً مسئول اجرای صحيح قرارداد نيست:مگر در سه مورد

۱٫هرگاه اجازه معامله غير نقدی نداشته باشد و معامله غير نقدی انجام دهد.

۲٫هرگاه ضمانت طرف معامله را کرده باشد

۳٫هرگاه عرف تجاری محل حق العمل کار رامسئول اجرای صحيح قراداد بشناسد

– عامل می تواند برای هر تعداد آمر فعاليت کند.

– عامل به عنوان نماینده وارد مامله می شود.

مقاله برای مطالعه بیشتر : معاملات برواتی چیست؟

تعريف تصدی

تصدی وقتی استفاده می شود که کاری در غالب یک سازمان،موسسه،بنگاه ، و تشکیلات انجام گیرد.

تصدی به عمليات حراجی

متصدی حراج کسی است که کالا را به بالاترین قيمت پيشنهادی در محل حراج می فروشد. اگراموال فروشی از آن خود متصدی باشد مشمول بند یک ماده ٢ می شود پس به نظر می رسد منظور قانونگذار فرضی است که اموال به متصدی حراج تعلق ندارد.

-شرط تجاری بودن حراجی؛ فروش مال دیگران به روش مزایده در محلی مشخص می باشد.

– ایجاب از طرف مردم و قبول از طرف متصدی حراجی صورت ميگيرد.

تفاوت حراج با مزايده

– حراج فی المجلس و به طور شفاهی انجام ميگيرد در حالی که مزایده کتبی است.

– این عمل تجارتی به عنوان یک شغل معمولی در ایران رایج نيست.

تصدی به هر قسم نمايشگاه عمومی

– نمایشگاه به محلی گفته می شود که اثری هنری، تاریخی، طبيعی، فرهنگی، صنعتی و …

در معرض بازدید علاقمندان قرار می گيرد.

– درآمد متصدی نمایشگاه معمولاً از محل فروش بليط برای بازدید است.

– کسی که آثارش به نمایش درآمده تفاوت حق العمل کاری با دلالی و وکالت تاجر نيست.

– اماکنی مانند سينما، سيرک، تئاتر، باغ وحش، حمام سونا، تأسيسات ورزشی مثل سوارکاری، تنيس،

تفاوت حق العمل کاری با دلالی و وکالت

چرا وکالت دادگستری مشمول مقررات کسب و کار نمیباشد؟

در قانون اصلاح مواد (۱)، (۶) و (۷) قانون اجرای سیاست های کلی اصل چهل و چهارم (۴۴) قانون اساسی كه اخيرا" در مجلس به تصويب رسيد كانون وكلاي دادگستري و وكالت دادگستري مشمول بند م ماده ٧ و به نوعي تابع مقررات كسب و كار تلقي شده است. اين تصميم از نظر بسياري از متخصصين، دانشمندان و دست اندر كاران ذيربط غير منطبق با واقعيات موجود و بر خلاف مصالح ملي تلقي ميشود. سوالي كه با نا باوري مطرح شده اين است كه مگر وكالت دادگستري "كسب و كار " يا فعاليت تجاري و اقتصادي تلقي ميشود؟

برای پاسخ به این سوال قبل از هر چیز باید توجه داشت که وکالت پیش از آنکه یک شغل محسوب شود بیشتر معرف منصب و جایگاهی است که وظیفه آن حفظ و اعتلای حقوق بنیادین ملی است؛ و پیوند ناگسستنی با مبانی اساسی عدالت و حفظ حقوق عامه دارد. اهمیت جایگاه وکالت دادگستری از اهمیت حقوق بنیادین ملی ناشی میشود. آنجا که قانون اساسی در خصوص حقوق
ملت سخن گفته، در مورد شغل وکالت تاکید نموده است. اگر وظيفه دادستان حفظ حقوق جامعه است؛ وكيل دادگستري از حقوق آحاد مردم و اشخاص در برابر هرگونه بي عدالتي دفاع ميكند.
در اصل ٣٥ قانون اساسی تاکید شده است: در همه دادگاه ها طرفين دعوا حق دارند براي خودوكيل انتخاب نمايند و اگر توانايي انتخاب وكيل را نداشته باشند بايد براي آنها امكانات تعيين وكيل فراهم شود.این در حالی تفاوت حق العمل کاری با دلالی و وکالت است که برای هیچ شغل و حرفه دیگری، در قانون اساسی به اين نحو تعیین تکلیف نشدهاست.
در اصل ١٤١ قانون اساسی نام وکیل دادگستری در کنار رئیس جمهور، معاونین رئیس جمهور، وزرا و کارکنان دولت قيد شده و همه آنان از اشتغال به شغل وکالت دادگستری، ممنوع شده اند؛ البته مدیریت عاملی و عضویت در هیات مدیره نيز كه در همين اصل مورد اشاره قرار گرفته نيز سمت و جایگاه است. بنابراین وکالت دادگستری قبل از شغل بودن، جایگاه و منصب است و اهمیت آن بقدری است که در قانون اساسی تعیین تکلیف شده است. و فلسفه وجودي آن با كسب و كار تلقي شدن منافات دارد. چرا كه :
١- در كسب و كار و حرفه هاي مختلف تجاري و اقتصادي كسب منفعت مادي از اهداف اوليه و ركن اصلي است. در وكالت دادگستري هدف اصلي احقاق حقوق مردم و دفاع از جان و مال و آبروي مردم در برابر بي عدالتي است و اصولا كسب در آمد و منفعت مادي براي امرار معاش در رديف آخر قرار دارد.
٢- از جمله نکاتي که جایگاه وکالت دادگستری را از سایر مشاغل و حرف متمایز میکند و مشخص میکند که شغل وکالت فی نفسه با کسب و کار فاصله بنیادین و حتی تعارض دارد، مقررات متعددی است که شان و جایگاه وکیل را هم شان مقامات قضائی اعم از دادستان و قضات دادگاه ها در نظر گرفته است. به عنوان مثال در قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت، تاکید شده است که مرجع رسیدگی به تخلفات هیات مدیره کانون های وکلا، دادگاه عالی انتظامی قضات است. که این نشان از هم شان بودن سیستم وکالت با سیستم قضاوت دارد. وكالت در كنار قضاوت دو بال فرشته عدالت را تشكيل ميدهند. نمیتوان چنین شان و منزلتی را با کسب و کار که محور اساسی آن کسب منفعت و سود است مقایسه کرد. در همين راسنا تبصره ٣ ماده واحده مورخ ١٣٧٠/٠٧/١١ مجمع تشخیص مصلحت نظام صریحا تاکید شده است که وکیل در موضع دعوی از احترام و تامینات شاغلین شغل قضا برخوردار میباشد.
٣- دليل يگري كه مويد اين نظر است؛ سوكند مخصوصي است كه وكيل دادگستري بايد قبل از ملبس شدن به كسوت مقدس وكالت با تشريفات خاصي ادا كند. برای هیچ کسب و کار و فعالیت تجاری یا اقتصادی لزوما قانونگذار تعیین تکلیف نکرده است که باید برای کسب پروانه و مجوز فعالیت، سوگند مخصوص یاد کند. این وظیفه مختص مشاغل بسیار اساسی و حساس در قانون اساسی همانند ریاست جمهوری، قضاوت و وکالت است. همچنان که رئیس جمهور قبل از شروع به فعالیت باید سوگند ویژه یاد کند و همچنان که قضات دادگستری قبل از شروع تفاوت حق العمل کاری با دلالی و وکالت فعالیت باید سوگند یاد کنند؛ وکلای دادگستری هم قبل از شروع به شغل مقدس وکالت باید سوگند مخصوص یاد کنند اما چنین تکلیفی برای کسب و کار ها و فعالیت های تجاری و اقتصادی
ملحوظ نشده است.
٤- با توجه به مواردی که بعنوان مثال بیان شد، پر واضح است که اساسا" وکالت دادگستری با کسب و کار های موضوع قانون اصلاح مواد (۱)، (۶) و (۷) قانون اجرای سیاست های کلی اصل چهل و چهارم (۴۴) و فعالیت های تجاري يا اقتصادی مربوطه کاملا متفاوت است. بدلیل اینکه علت موجده آن و فلسفه وجودی وکالت با کسب و کار و تجارت سازگاری ندارد؛ چرا که وكيل تفاوت حق العمل کاری با دلالی و وکالت دادگستري بايد برای احقاق حقوق مردم، مظلومین و ستم دیدگان تلاش کند. وظیفه اساسی و اولیه آن، احقاق حق است و نه کسب منفعت. بی تردید امرار معاش وکلا، از
طریق اشتغال به امر وکالت ایجاد میشود اما شغل بودن وکالت و کسب درامد یک امر ثانویه است.
٥- در کشور های توسعه يافته، تفاوت حق العمل کاری با دلالی و وکالت نهاد وکالت تابع مقررات ویژه و مخصوص خود است. در کشور های مختلف وکیل دادگستری هم شان دادستان و هم طراز قضات در مجامع قضایی حاضر میشود. سطح، هدف و شیوه فعالیت وکیل دادگستری، مانع کسب و کار تلقی شدن وکالت است. لازمه کسب و کار تلقی شدن آن این است که هدف اولیه تفاوت حق العمل کاری با دلالی و وکالت آن اقتصادی، و بدنبال کسب
سود و منفعت باشد که نه در قضاوت و نه در وکالت قابل تصور نیست.
٦- اگر شغل وکالت را کسب و کار تلقی کنید، مجبور خواهید بود آثار کسب و کار را بر آن بار کنید، و بعد خواهید دید که جان و مال و عرض و ناموس مردم که باید بوسیله نهادی بنام وکالت مورد دفاع قرار گیرد تحت تاثیر مسايل مالي و اقتصادي و میزان پرداخت وجوه و امثال آن قرار خواهد گرفت.
٧- چگونه میتوان برای جایگاه و منصبی که فلسفه وجودی آن احقاق حق و دفاع از مظلومین هست کسب و کار و کسب سود و منفعت مادي را مبني قرار داد؟ کسب و کار ها ذات اقتصادی دارند و ذاتا تجارتی هستند. در ماده ٢ قانون تجارت ایران انواع فعالیت های تجارتی در ده بند احصاء شده است، که انواع کسب و کار ها نیز در آن مستتر است، مانند خرید یا تحصیل هرگونه مال بقصد فروش یا اجاره، تصدی به حمل و نقل از راه خشکی، آب یا هوا؛ همچنین دلالی، حق العمل کاری، واسطه انجام کار ها شدن، تمهید مقدمات برای سایر خدمات و تسهیل امور و بطور کلی مشاغل خدماتی كه در بند ٣ ماده ٢ قانون تجارت و ساير يندهاي ده گانه ماده مرقوم . با وجود اینکه تمام مباحث خدماتی در نظر گرفته شده اما به هیچ وجه اين موارد نمیتوانند شامل مشاغلی مثل طبابت یا وکالت بشود؛ چراکه شغل طبیب یا شغل وکیل با خدمات تجاری ذاتا" متفاوت است. نتیجه عملی این امر نيز معلوم است. اساسا در قوانین و مقررات جایی برای حق کسب و پیشه یا سر قفلی برای دفتر وکالت ملاحظه نمیکنید. دفتر وکیل، دفتر تجارتی و مکان کسب و کار نیست تا به آن سرقفلي تعلق بگيد. تمامی حرفی که نیاز به مجوز دارند مثل سوپر مارکت، آرایشگاه، بنگاه معاملات ملکی و . مستحق سرقفلی هستند و در نتیجه حق کسب و پیشه برای فعالیت آنها ایجاد میشود. اما در مورد یک وکیل و دفتر وکالت وي حتي بعد از ٣٠ سال هیچ قانونی حق کسب و پیشه در نظر نگرفته و هیچ وکیلی هم نميتواند برای خود حق کسب و پیشه قايل شود.
٨- موقعیت وكالت واجد وصف كسب و كار يا وصف تجارت نیست بلکه خدمات مدنی مقدسی ارائه ميدهد که از ضروريات احقاق حقوق عامه و مردم است. به همین دلیل است که وکالت معاضدتی نیز برای کسانی که توان دفاع از خود و همچنین استخدام وکیل ندارند وجود دارد. همچنین قوه قضائیه در موارد متعدد قانوني وکیل تسخیری تعیین میکند، چرا که احقاق حق و دفاع از حقوق متهم از ضروريات غير قابل انكار است. این در حالیست که در ساير مشاغل كه كسب و كار تلقي ميشوند چنین چیزی وجود ندارد.
٨- بعلاوه همیشه و بطور سنتی اینگونه بوده که چون وکالت كسب و کار به معنای اقتصادی تلقی نمیشود پس اصلا مشمول مقررات ناظر به کسب و کار ، حق کسب و پیشه و سر قفلی نبوده. وکالت قائم به شخص و توان و اعتبار و خوشنامی شخص وکیل است . و نه به محل كسب و كار يا دفتر وكالت وي. چراکه وکالت حرفه ای مثل کسب و کار تجاری نیست و نتیجه آن شده كه دفتر وكالت وکیل مشمول قواعد سر قفلی نیست. حال اینکه برای کسب و کار های تجاری مثل بنگاه های معاملاتی، حق العمل کار ها، اصناف مختلفه حق كسب و پيشه و سر قفلي قايل ميشويم. اين امر ناشی از جایگاه وکالت و جنبه معنوی آن است و جنبه اقتصادی و کسب و کار بودن آنرا منتفي ميكند.
٩- از نكات ديگري كه وكالت را از كسب و كار تفكيك ميكند ممنوعيت تبلیغات برای وكيل دادگستری است. حال آنكه تبليغات و ماركتينگ از لوازم مسلم كسب و كارها و اصناف مختلفه است. وکلای دادگستری ای که پایبند به اصالت و قداست جایگاه وكالت هستند، کمتر به تبلیغات تمسک میکنند و حتی تبلیغ برای جذب موکل از نظر کانون وکلا ممنوع اعلام شده و مدت ها بر سر مسائلی مانند ذکر عبارات "قاضی سابق" یا "عضو هیات علمی دانشگاه" در كارت ويزيت وكيل بحث بود، چرا که ممکن بود تبلیغ تلقي شود. فاصله وکالت از کسب و کار تا این حد است. چگونه میتوان جایگاهی را که حتی تبلیغات را ممنوع میداند کسب و کار محسوب کرد؟ آن هم بدون حق کسب و پیشه و سر قفلی و سایر حقوق مادی.
١٠- مراجع قضایی نيز هیچگاه ماهيت وکالت را کسب و کار تلقی نکرده اند. در آذر ماه سال ٩٨، دیوان عدالت اداری در راي خود وکالت را کسب و کار تلقی نکرد. حتي شورای نگهبان در بررسی لایحه تفاوت حق العمل کاری با دلالی و وکالت بودجه سال ٩٩ به این مسئله که وکالت در آن کسب و کار تلقی شده بود ایراد گرفت و آنرا مخالف قانون اساسی تشخیص داد و نهایتا هم اين امر از لایحه بودجه سال ٩٩ حذف شد.
١١- در خاتمه با توجه به شان، هدف، ماهیت و همچنین فلسفه وجودی وکالت و جايگاه آن در قانون اساسی و قوانين عادي نميتوان آنرا در زمره كسب و كار ها و فعاليتهاي تجاري يا اقتصادي قرار داد. چنانچه وکالت را مشمول بند "م" ماده ٧ قانون اجرای سیاست های کلی اصل ٤٤ بدانیم تا مشمول اخذ مجوز هاي کسب و کار اين اصلاحيه گردد با واقعيات حقوقي و قانوني بالفعل و فلسفه وجودي وكالت انطباق ندارد، و بنظر ميرسد كه چنين تصميمي با قانون اساسی نيز مغايرت داشته باشد. امید است که در مراحل بعدی رسیدگی به اين مصوبه مجلس در شوراي محترم نگهبان خردورزی بیشتری اعمال گردد و نهايتا بند "م" ماده ٧ آن اصلاح شود و کانون وکلای دادگستری و وکالت دادگستری از این موضوع مستثني گردند.
فيضي چكاب

روابط عمومی کانون وکلای دادگستری مرکز

میدان آرژانتین، خیابان زاگرس، شماره ٣ تلفن: ۸۴۰۰۰
کدپستی: ١٥١٤٩٣٤٤١١ صندوق پستی: ٣١٤٦-١٥٨٧
[email protected]

باید و نباید های اشتغال به تجارت

معنای لغوی تاجر عبارت است از« بازرگان، سوداگر و کسی که برای سود بردن خرید و فروش کنند.» و نیز به موجب ماده 1 قانون تجارت«تاجر کسی است که شغل معمولی خود را معاملات تجارتی قرار دهد. تاجر باید عمل تجاری را به نام و حساب خود انجام دهد با این وصف نماینده ها مانند قیم ، وکیل ، قایم مقام تجارتی ،مدیران شرکت های تجاری حتی اگر الزاماً موضوع شرکت فعالیت تجاری باشد مانند شرکت تضامنی ،تاجر محسوب نمی شوند. چرا که فعالیت مدیران شرکت ها به حساب شرکت انجام می شود .

و منظور از شغل معمولی یعنی ،عملی که جنبه ی امرار معاش داشته باشد و شخص این عمل را تکرار نماید. ضرف تکرار عمل تجاری شخص را تبدیل به تاجر نمی کند پس اگر شخصی با هدف تفریح یا علاقه و بدون در نظر گرفتن درآمد فعالیت تجاری انجام دهد تاجر محسوب نمی شود اما تکرار ،اماره یا نشانه ای بر شغل بودن آن عمل محسوب میشود.

البته باید گفت لازم نیست مبادرت به معاملات تجارتی، شغل اصلی شخص باشد تا وی تاجر شناخته شود. مانند اینکه شغل اصلی و منبع مهم درآمد کسی، کشاورزی باشد و ضمناً به عنوان شغل دوم به انجام معاملات تجارتی نیز مبادرت نماید. چنین شخصی تاجر محسوب شده و تابع مقررات و قواعد تجارتی خواهد بود.
شرکت های تجارتی نیزتاجر محسوب میشوندزیرا آنها به امور تجارتی اشتغال دارندو.دراین خصوص یک استثناء وجود دارد و آن مربوط به شرکت‌های سهامی عام و خاص است شرکت سهامی، شرکت بازرگانی محسوب می شود، اگرچه موضوع عملیات آن امور بازرگانی نباشد.

چه کسانی نمی توانند اشتغال به تجارت داشته باشند؟

براساس اصل ۲۸ قانون اساسی : «هرکس حق دارد شغلی را که بدان مایل است و مخالف احکام و مصالح عمومی و حقوق دیگران نیست، برگزیند».بنابراین این هرکس می تواند ، با رعایت موازین مذکور در اصل مزبور و با رعایت مقرراتی که راجع به برخی از معاملات تجارتی وجود دارد، به شغل تجارت اشتغال ورزد.

اهلیت شرط اولیه برای اشتغال به تجارت:

شرط اولیه برای اشتغال به تجارت، داشتن”اهلیت”است‌. بر اساس قانون مدنی طرفین معامله که می خواهند اقدام به انعقاد معامله نمایند متعاملین از اهلیت برخودار باشند . یعنی باید «بالغ و عاقل و رشید» باشند‌. چرا که به موجب ماده 190 قانون مدنی اهلیت از جمله شرایط اساسی برای صحت معامله بوده که در صورت فقدان اهلیت یعنی اشخاصی که بالغ یا عاقل یا رشید نیستند، اقدام به انعقاد معامله نمایند معامله آنها باطل خواهد بود.

بنابراین می توان گفت : « منظور از داشتن اهلیت در اشتغال به شغل تجارت این است که شخص دارای هجده سال تمام بوده و مجنون وغیر رشید نباشد‌.«غیر رشید کسی است که تصرفات او در اموال حقوق مالی خود، عقلانی نباشد».جنون دارای درجات مختلف است ولی به هر درجه که باشد، معاملات مجنون و نیز معاملات غیر رشید،همان طور که فوقاً ذکر شد، به واسطه عدم اهلیت،باطل است».

بنابراین با توجه به آنچه فوقا بیان گردید باید گفت برای اشتغال به تجارت رعایت مقرراتی لازم است و هر چند اصل بر این است که هر شخصی می تواند تجارت کند، اما هر اصلی در حقوق استتثنائاتی دارد. دسته ای از این استثنائات یا محدودیت ها شخصی هستند و دسته ای دیگر موضوعی . از جمله محدودیت های شخصی عبارتند از :

امکان یا عدم امکان اهلیت صغیر ممیز و سفیه در تجارت :

بر اساس قانون امور حسبی شخص صغیر ممیز و سفیه با اجازه ولی یا قیم خود می توانند فعالیت تجاری انجام دهند. البته برخی مخالف تجارت این افراد بوده و معتقدند که این افراد حتی با اجازه ولی یا قیم نیز حق تجارت ندارد . اما منظور از صغیر ممیزکیست ؟ « صغیر ممیز کسی است که قوه درک و تمییز نسبی دارد و هرچند به سن بلوغ نرسیده اما قدرت لازم جهت تشخیص خوب و بد را از هم دارد. به همین دلیل می تواند اراده حقوقی داشته باشد .» سن معینی برای صغیر ممیز یا غیر ممیز در قوانین مربوطه تعیین نشده است. در صورتی که اختلافی در ممیز با غیر ممیز بودن صغیر بوجود بیاید تشخیص آن با قاضی خواهد بود. که قاضی با توجه به اوضاع و احوال و خصوصیات شخص و قرائن موجود ، تصمیم خواهد گرفت.»

امکان یا عدم امکان اهلیت شخص صغیر غیر ممیز و مجنون:

شخص صغیر غیر ممیز و مجنون نیز به دلیل فقدان درک و تمییز و عدم قدرت در تشخیص خوب وبد،توانایی لازم برای انجام اعمال حقوقی ندارد و به هیچ عنوان نه شخصا و نه توسط ولی یا قیم نمی توانند معامله تجاری انجام دهند و تاجر شناخته شوند .

حتی در صورتی که به این افراد اموالی به ارث برسد و اداره این اموال مستلزم انجام شغل تجارت توسط نماینده آنها باشد . نه صغیر غیر ممیز یا مجنون و نه نماینده آنها نمی توانند تجارت کنند. نماینده مکلف است سهم آنها را بفروشد یا اجاره دهد و یا به شرکت های تجاری منتقل سازد و آنها را شریک شرکت تجاری بنماید.

آیا کارمندان دولت حق اشتغال به تجارت دارند؟

کارمندان دولت از انجام فعالیت تجاری ممنوع نمی باشند . اما حق العمل کار گمرک نباید کارمند دولت باشد . همچنین فردی که می خواهد کارت بازرگانی دریافت نماید نباید به عنوان ورشکسته به تقصیر یا تقلب محکوم شده باشد. البته برخلاف کارمندان دولت به موجب بنده 3 ماده 15 قانون دفاتر اسناد رسمی سر دفتر و دفتر یار از اشتغال به تجارت ممنوع می باشند.

در خصوص وکیل دادگستری تصریح قانونی راجع به ممنوعیت از اشتغال به تجارت وجود ندارد اما وکیل از اشتغال به اعمال منافی وکالت ممنوع می باشد.

آیا اتباع بیگانه می توانند در ایران اشتغال به تجارت داشته باشند؟

برای اشتغال به تجارت اتباع بیگانه اصولا محدودیت وجود ندارد مگر در موارد خاص قانونی که بر اساس ماده 120 قانون کار اشتغال اتباع بیگانه در ایران مستلزم داشتن روادید و داشتن حق کار مشخص و پروانه کار می باشد و به موجب ماده 3 آیین نامه استملاک اتباع خارجی خارجیان می توانند در ایران محلی را برای سکونت یا صنعت یا کسب خود استملاک نمایند. مشروط بر آن که در کشور متبوع متقاضی اتباع و شرکت ها و موسسات ایرانی هم استملاک داشته و بتوانند لاقل همان مقدار ملک را تحصیل نمایند.

به موجب ماده 4 آیین نامه مزبور موسسات حمل و نقل اجازه تاسیس موسسات حمل و نقل زمینی برای داخل کشور و تاسیس کارخانه تعمیر و گاراژ عمومی مشروط به داشتن تابعیت ایرانی با سرمایه داخلی می باشد . البته اجازه تاسیس چنین موسساتی برای خارجیان بر اساس تبصره ماده مزبور موکول به اجازه از هیات دولت خواهد بود.

شرایط اهدای کارت بازرگانی به اتباع بیگانه :

اهدای کارت بازرگانی به اتباع خارجی منوط بر این است که در همان کشور نیز به اتباع ایرانی کارت بازرگانی داده شود .لازم به ذکر است که بر اساس ماده 9 قانون هواپیمایی کشور حمل و نقل مسافر یا بار یا وسایل پستی از طریق هواپیما در داخل کشور در انحصار شرکت های هواپیمایی ایرانی است. و برخی از امور تجاری نیز نیاز به اجازه مخصوص از طرف دولت دارند مانند نمایش فیلم ،دلالی ، آژانس مسافرتی ، تاسیس انبارهای عمومی و حمل و نقل هوایی

در صورتی که افرادی بدون توجه به محدودیت ها اشتغال به تجارت کنندچه ضمانت اجرایی خواهد داشت ؟

اگر اشخاصی با وجود محدودیت ها و ممنوعیت ها فعالیت تجاری انجام دهند،مانند قاضی یا سردفتر که خریدوفروش اتومبیل را شغل معمولی خود قرار داده باشند آیا تاجر محسوب می شوند باید گفت آنها تاجر محسوب می شوند زیرا معیار شناسایی تاجر که انجام فعالیت تجاری است .در صورتی که متوقف از تادیه دیون خود شوند می توان ورشکستگی آن را از دادگاه صالح درخواست نمود.